Et blik på reglerne
Det er offentlighedslovens § 28, stk. 1, 1. pkt., der fastslår, at myndighederne har pligt til at udlevere oplysninger om en sags faktiske grundlag. Også selv om dokumentet i udgangspunktet kan hemmeligholdes.
Vores erfaring viser, at mange myndigheder og formodentlig også journalister og borgere forstår ekstraheringspligten efter § 28, stk. 1, 1. pkt., sådan, at ren fakta skal udleveres, og så er den ikke længere. Det er meget forståeligt, men det ”faktiske grundlag” har en bredere betydning.
Hvis der kun var pligt til at finde og udlevere de egentlige faktuelle oplysninger, ville det ikke være så vanskeligt. Som eksempel på en faktuel oplysning nævner lovbemærkningerne, at der ”på en motorvejsstrækning passerer 20.000 biler dagligt”. Vanskelighederne opstår, fordi fakta ikke altid er så let at få øje på som i eksemplet med antallet af biler på en motorvejsstrækning.
Hvis man ser nærmere på loven og dens forarbejder, kan man se, at begrebet ”oplysninger om en sags faktiske grundlag” i § 28, stk. 1, 1. pkt., har to hovedbetydninger:
For det første betyder det oplysninger, som meget oplagt er fakta, f.eks. oplysningen om de 20.000 biler.
For det andet betyder det – med lovbemærkningernes ord – ”andre oplysninger, der bidrager til at supplere sagens bevismæssige grundlag eller i øvrigt tilvejebringes for at skabe klarhed med hensyn til sagens faktiske grundlag”. Det er således ikke nok at se på oplysningens indhold – om den er faktuel eller ej. Man må også se på, hvilken funktion oplysningen har i den konkrete sag. Lidt forenklet kan man kalde den type oplysninger for ”funktionsfakta”. Og her kan der være tale om mere subjektivt prægede oplysninger.
Herudover kan offentligheden under visse omstændigheder få indsigt i de eksterne og interne faglige vurderinger, der knytter sig til den enkelte sag. Det fremgår af offentlighedslovens § 28, stk. 1, 2. pkt., og § 29.
Det er dog interessant nok ikke sidstnævnte, der giver problemer i praksis – i hvert fald ikke i de sager, som ombudsmandsinstitutionen får præsenteret. Det gør derimod kategorien ”funktionsfakta”.
Hermed mener vi ikke ”faglige” tilkendegivelser i lovens forstand (som skal vurderes efter § 28, stk. 1, 2. pkt., eller § 29 om eksterne og interne faglige vurderinger). Vi tænker derimod på alle de andre former for tilkendegivelser, der kan forekomme i en sag. Det kan såvel være myndighedens egne tilkendegivelser, som det kan være tilkendegivelser, der stammer fra andre myndigheder eller fra borgere, og som dokumenterne refererer.
Lovbemærkningerne giver ikke mange fingerpeg om, hvordan man identificerer ”funktionsfakta”. Og det gør det ikke nemmere, at lovbemærkningerne tilsyneladende er møntet på sager, hvor myndighederne træffer konkrete afgørelser. Det er nemlig ikke her, at de vanskelige ekstraheringsspørgsmål opstår. Det gør de derimod i de generelle forvaltningssager – f.eks. sager om store anlægsarbejder eller udarbejdelse af politiske planer – som også er den sagstype, som ombudsmandens sager om ekstrahering typisk vedrører.
Nogle konkrete sager fra ombudsmandens praksis er derfor den bedste illustration af, hvad der kan være ”funktionsfakta”.
Tre eksempler på ”funktionsfakta”
FOB 2014-14 handlede om et notat, som SKAT havde sendt til skatteministeren. SKATs praksis om foreløbige momsfastsættelser havde vist sig at være forkert, og SKAT havde derfor ændret sin praksis og planlagt yderligere tiltag. Notatet var sendt til ministeren bl.a. for at give ministeren et grundlag til at vurdere eventuelle yderligere tiltag. SKAT havde undtaget notatet fra aktindsigt som et ministerbetjeningsdokument og mente ikke, at der var ekstraheringspligtige oplysninger i det. Det var ikke begrundet nærmere. Selv om nogle af oplysningerne i notatet havde karakter af vurderinger, kom ombudsmanden frem til, at de fleste oplysninger skulle ekstraheres. Ombudsmanden lagde vægt på, at oplysningerne beskrev de forhold, som lå til grund for SKATs overvejelser i sagen, og altså belyste grundlaget for de tiltag, som SKAT havde besluttet at iværksætte. Ombudsmanden lagde således vægt på oplysningernes funktion i sagen.
En anden sag – FOB 2014-21 – drejede sig om, hvorvidt oplysninger i en APV (arbejdspladsvurdering) udarbejdet i Transportministeriet var ekstraheringspligtige. Transportministeriet havde undtaget APV’en fra aktindsigt i sin helhed. Mange af oplysningerne i APV’en var sammenfatninger af medarbejdernes vurderinger af eller holdninger til bestemte spørgsmål. Ombudsmanden konkluderede, at resultaterne af målingerne i APV’en var ekstraheringspligtige. Han lagde vægt på, at selv om resultaterne havde et subjektivt præg, var de en del af det grundlag, som skulle bruges til at vurdere, hvilke tiltag der var nødvendige for arbejdsmiljøet i ministeriet. Ombudsmanden så igen på oplysningernes karakter af ”funktionsfakta” i sagen.
Endelig vil vi nævne en sag – FOB 2014-23 – hvor Justitsministeriet efter en telefonsamtale med en partisekretær havde lavet et telefonnotat. Notatet indeholdt bl.a. et referat af partisekretærens tilkendegivelser vedrørende tilskudsbegrebet i partiregnskabsloven. Ombudsmanden mente, at disse oplysninger var ekstraheringspligtige. Han lagde vægt på, at tilkendegivelserne ikke var ”faglige”, og at de heller ikke vedrørte standpunkter, argumenter eller vurderinger ”med hensyn til en sags afgørelse”. De var derimod en del af det grundlag, som Justitsministeriets rådgivning af partisekretæren blev foretaget på. Ombudsmanden mente også, at dette resultat stemte bedst med formålet med ekstraheringsbestemmelsen i offentlighedslovens § 28, stk. 1, 1. pkt. I denne sag brugte ombudsmanden således det, som lovbemærkningerne siger om, hvilke former for tilkendegivelser der ikke er ekstraheringspligtige, til – modsat – at sige, at tilkendegivelserne i den konkrete sag var ekstraheringspligtige.
Ombudsmandens pejlepunkter
På baggrund af de konkrete sager kan man sige noget om de faktorer, som ombudsmanden inddrager og lægger vægt på ved fortolkningen og udfyldningen af lovgrundlaget. Ikke mindst hvordan ombudsmanden når frem til, at oplysninger hører under kategorien ”funktionsfakta”:
Ombudsmanden lægger – som forudsat i forarbejderne – vægt på den funktion, oplysningerne har i sagen. Selv om oplysninger ikke ligner fakta, kan de altså godt fungere som fakta. Det vil sige, at de er en del af grundlaget for myndighedernes stillingtagen.
I den forbindelse vil ombudsmanden efter omstændighederne bl.a. slutte modsætningsvis fra lovbemærkningerne: Hvis oplysningerne adskiller sig fra den type af oplysninger, som lovbemærkningerne har defineret som ikke-ekstraheringspligtige, vil det kunne tale for, at de er ekstraheringspligtige.
Endelig vil ombudsmanden vurdere ekstrahering i sammenhæng med reglerne om undtagelse af bl.a. interne dokumenter og ministerbetjeningsdokumenter. Hensynene bag disse regler er grundlæggende at sikre embedsværkets arbejdsvilkår og myndighedernes interne og politiske beslutningsproces. Hvis der er oplysninger i f.eks. et ministerbetjeningsdokument, hvor disse hensyn ikke gør sig gældende, kan det pege i retning af, at de er ekstraheringspligtige.
Kan man lette den svære øvelse?
Som det fremgår, kan det være vanskeligt for myndighederne at afgøre, hvilke oplysninger i bl.a. interne dokumenter og ministerbetjeningsdokumenter som er ekstraheringspligtige og derfor som udgangspunkt skal udleveres. Det gælder særligt i de generelle forvaltningssager og særligt i forhold til udefrakommende tilkendegivelser af vurderinger mv. Det skyldes til dels, at loven og forarbejderne i disse situationer ikke indeholder megen vejledning. Samtidig er pligten til at ekstrahere blevet endnu vigtigere med den nye offentlighedslov, da ekstraheringsøvelsen skal laves på flere typer af dokumenter, bl.a. ministerbetjeningsdokumenterne.
Lovbemærkningerne til bestemmelserne om eksterne og interne faglige vurderinger i § 28, stk. 1, 2. pkt., og § 29 er relativt oplysende. De giver altså en ganske god vejledning til myndighederne om, hvornår der er tale om eksterne og interne faglige vurderinger i lovens forstand.
Også lovbemærkningerne til den del af § 28, stk. 1, 1. pkt., som drejer sig om egentlige faktuelle oplysninger, er ret enkle at forstå.
Det kunne overvejes at udbygge Justitsministeriets vejledning til offentlighedsloven eller ved en eventuel revision af offentlighedsloven at lade lovbemærkningerne indeholde større hjælp for myndighederne til at fastslå, hvilke oplysninger – ud over de egentlige faktuelle oplysninger – der bidrager til at supplere sagens bevismæssige grundlag mv. Altså, hvad der hører under kategorien, som vi her kalder ”funktionsfakta”.