I de fleste tilfælde er en forvaltningsmyndigheds aktivitet i forhold til borgerne reguleret af skrevne regler, dvs. en lov vedtaget af Folketinget eller en bekendtgørelse (administrative regler som er udstedt med hjemmel i en lov). Men i nogle tilfælde kan en forvaltningsmyndighed regulere borgernes forhold med hjemmel i uskreven ret. Det retlige fundament er således ikke en regel i en lov eller en bekendtgørelse. Når en kommune f.eks. fastsætter regler om borgernes adgang til rådhuset i åbningstiden eller i øvrigt regulerer borgernes adgang til forskellige kommunale institutioner, sket det med hjemmel i uskreven ret.
I juridisk sprogbrug taler man om en ”anstaltsanordning” når en offentlig myndighed på ulovbestemt grundlag udsteder regler for en offentlig institution. ”Anstalt” er en gammeldags betegnelse for en institution der typisk beskæftiger sig med pasning, behandling, frihedsberøvelse eller uddannelse af borgere, eller som i øvrigt stiller offentlige tilbud til rådighed for borgerne – altså dag- og døgninstitutioner, fængsler, sygehuse, plejehjem, skoler og videregående uddannelsesinstitutioner, biblioteker, museer osv. Og ”anordning” er den juridiske betegnelse for generelle regler som regulerer borgernes forhold, og som er udstedt af en forvaltningsmyndighed.
Man kan så spørge hvad den retlige baggrund er for at anerkende ”anstaltsforholdet” som hjemmel. Kort sagt er situationen den at Folketinget på statens finanslov eller en kommunalbestyrelse på det kommunale budget har givet bevillinger til en institution som lovgivningen forudsætter eksistensen af. Her må forvaltningsmyndigheden kunne træffe de nødvendige beslutninger om institutionens drift så institutionen kan fungere i overensstemmelse med formålet. I kravet om nødvendighed ligger også at der skal være et rimeligt forhold mellem mål og midler – det såkaldte proportionalitetsprincip skal overholdes.
Denne ulovbestemte regulering kan både ske ved at der indføres generelle regler, og ved at der træffes konkrete beslutninger i forhold til enkelte borgere. Det har domstolene flere gange slået fast. F.eks. kunne et bibliotek forbyde borgerne at tage hunde med ind på biblioteket (Ugeskrift for Retsvæsen 1988.731/2Ø), og et AMU-center kunne bortvise en elev for overtrædelse af centrets ordensregler (Ugeskrift for Retsvæsen 2001.83H). I begge tilfælde var reguleringen af borgernes forhold sket med hjemmel i anstaltsforholdet.
Det vanskelige er imidlertid hvad anstaltsforholdet giver hjemmel til. For det første skal reguleringen være båret af saglige hensyn, og den må ikke gå videre end nødvendigt af hensyn til institutionens formål og virksomhed. For det andet gælder også her almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, herunder om proportionalitet og om at forskelsbehandling skal være sagligt begrundet. Og for det tredje kan borgernes friheds- og menneskerettigheder, først og fremmest i Grundloven og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK), medføre nogle væsentlige begrænsninger i hvordan man ud fra anstaltsforholdet kan regulere borgernes forhold.
Hertil kommer at en række væsentlige områder som historisk set har været reguleret af anstaltsanordninger, i dag er lovregulerede. Det gælder ikke mindst områder med vidtgående indgreb over for borgerne. Eksempelvis var frihedsberøvelse og anden tvang som fandt sted på psykiatriske institutioner, reguleret af en anstaltsanordning før sindssygeloven af 1938. I dag ville man vanskeligt kunne forestille sig at et sådant område ikke var lovreguleret.
Der er dog stadig en del områder som ikke er lovregulerede, og hvor myndighederne må regulere med hjemmel i anstaltsforholdet. Nogle nyere ombudsmandssager viser at netop de områder giver anledning til usikkerhed i retsanvendelsen hos myndighederne.
DET RIGTIGE OG FULDSTÆNDIGE HJEMMELSGRUNDLAG
Hvor der ikke er skrevne regler, er det væsentligt at myndighederne først gør sig klart hvilken uskreven retsregel der gælder, dernæst hvad det nærmere indhold af den uskrevne regel er, og endelig hvilke andre – skrevne såvel som uskrevne – regler der har betydning i sagen.
En kommune havde besluttet at begrænse den tid hvor en plejehjemsbeboer kunne få besøg (Folketingets Ombudsmands beretning for 2010, sag nr. 20-7). En del af den nærmeste familie måtte således kun komme på besøg en time dagligt på bestemte tidspunkter. Kommunen havde ikke gjort sig klart hvilke regler der gjaldt for besøgsbegrænsningen. I første omgang mente kommunen at have hjemmel i ”personalets arbejdsmiljø”. Det er imidlertid ikke en (uskreven) retsregel – men derimod nok et hensyn som i visse sammenhænge kan være både lovligt og relevant. I anden omgang mente kommunen at hjemlen til besøgsbegrænsningen var ”kommunens arbejdsgiverkompetence”, dvs. kommunens ulovbestemte ret til som arbejdsgiver at lede og fordele arbejdet. Arbejdsgiverkompetencen kan dog kun udgøre et hjemmelsgrundlag over for kommunens ansatte, ikke over for borgerne. Det korrekte hjemmelsgrundlag for besøgsbegrænsningen var anstaltsforholdet. Kommunen havde heller ikke været opmærksom på at relationen mellem plejehjemsbeboeren og de nære familiemedlemmer var omfattet af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8. Og ombudsmanden mente at det var tvivlsomt om den konkrete udformning af besøgsrestriktionen på alle punkter var i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet i artikel 8.
REGULERING KAN VÆRE EN AFGØRELSE
Nogle af de konkrete beslutninger som træffes over for enkelte borgere med hjemmel i anstaltsforholdet, er afgørelser i forvaltningslovens forstand. Det medfører nogle krav til sagsbehandlingen, bl.a. høring af sagens parter og begrundelse af afgørelsen. Derfor er det væsentligt at myndighederne er opmærksomme på hvornår de er i gang med at behandle en afgørelsessag.
I den nævnte plejehjemssag var besøgsrestriktionerne utvivlsomt en afgørelse. Det havde kommunen imidlertid ikke gjort sig klart – med nogle ret uheldige konsekvenser. Grænsen mellem afgørelser og andre beslutninger med hjemmel i anstaltsforholdet kan også illustreres af 2 andre sager fra 2010. I den ene sag (Folketingets Ombudsmands beretning for 2010, sag nr. 20-2) havde en kommune besluttet at en borger ikke måtte kontakte familie- og arbejdsmarkedsforvaltningen telefonisk og kun måtte møde personligt op efter forudgående aftale. Forbuddet gjaldt kun når borgeren kontaktede kommunen som partsrepræsentant i sin ægtefælles sag. Ud fra en væsentlighedsvurdering anså ombudsmanden ikke denne beslutning for en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Derimod var der tale om en afgørelse i en anden sag (Folketingets Ombudsmands beretning for 2010, sag nr. 20-3), hvor en borger havde fået forbud mod at møde personligt op på rådhuset i foreløbig 3 år. Borgeren havde dog fortsat mulighed for – via en kontaktperson – at kontakte kommunen telefonisk og skriftligt.
LOVREGULERING I STEDET FOR ULOVBESTEMTE REGLER?
Det er vores indtryk at kommunen i plejehjemssagen (Folketingets Ombudsmands beretning for 2010, sag nr. 20-7) ikke står alene med en usikkerhed om retsgrundlaget i sager om besøgsbegrænsning til pårørende til plejehjemsbeboere, og med usikkerhed om behandlingen af sådanne sager. Vi modtager ind imellem henvendelser fra kommuner og borgere i tilfælde hvor der er opstået en konflikt mellem et plejehjems personale eller ledelse og de pårørende, og hvor der overvejes eller allerede er rejst en sag om besøgsrestriktioner.
Ombudsmanden skrev derfor på baggrund af den konkrete sag til Socialministeriet. Formålet var at henlede ministeriets opmærksomhed på de udfordringer kommunerne står over for ved at skulle håndtere et ikke sjældent forekommende problem ved anvendelsen af et uskrevet og relativt ukendt hjemmelsgrundlag, som anstaltsforholdet er. Samtidig skal kommunerne inddrage Menneskerettighedskonventionens artikel 8. Endelig skal de inddrage forvaltningsloven og andre forvaltningsprocessuelle regler i forbindelse med behandlingen af sagen når beslutningen er en afgørelse i forvaltningslovens forstand.
Ombudsmanden henviste til at den sociale lovgivning gennem de senere år er blevet mere og mere detailreguleret på en række områder, og at der er omfattende vejledninger til de forskellige bestemmelser. Dette kan gøre det lettere for de myndigheder der skal anvende og håndhæve reglerne. Ombudsmanden spurgte Socialministeriet om der efter ministeriets opfattelse var behov for lovregulering af spørgsmålet om besøgsrestriktioner på plejehjem og andre lignende institutioner – dels regler om i hvilke situationer besøgsrestriktioner kan besluttes, dels regler om den procedure som skal følges når behovet for besøgsrestriktioner opstår. Ombudsmanden havde ikke nogen mening om hvad indholdet af sådanne skrevne regler i givet fald skulle være; han er som bekendt afskåret fra at beskæftige sig med lovgivningspolitiske spørgsmål (§ 7, stk. 1, i ombudsmandsloven). Han tænkte således alene på en teknisk ændring fra uskreven (og dermed i nogen grad ukendt og usikker) ret til skreven ret.
Henvendelsen blev taget positivt op af ministeriet, som nedsatte en arbejdsgruppe om spørgsmålet. I fortsættelse heraf annoncerede socialministeren i regeringens lovprogram for 2010/2011 at der i begyndelsen af 2011 ville blive fremsat et forslag til ændring af lov om social service (begrænsning af kommunernes adgang til at lave besøgsrestriktioner). Lovforslaget blev fremsat den 16. marts 2011 og vedtaget den 24. maj 2011 (lov nr. 627 af 14. juni 2011). Loven trådte i kraft den 1. juli 2011.